一、基本案情

       2009年5月*日，原告受让原注册人宁波**咨询服务有限公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册的第XXXXXXX号商标“WAD*S”，核准使用的商品为第25类服装等，注册有效期自2008年5月*日起至2018年5月*日止。

       2014年10月，原告收到上海海关《确认知识产权侵权状况通知书》，告知原告上海洋山海关查获被告以一般贸易方式申报出口智某的针织女汗衫，商品上标有“WAD*S”标识，涉嫌侵犯原告注册于第25类的注册号为XXXXXXX号“WAD*S”注册商标。原告确认该批次货物涉嫌侵权。2014年12月*日，上海海关沪关知字[20**]第**号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，确认扣留被告出口的女汗衫7,434件，申报价值40,518.90美元。2015年1月*日，上海海关作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，经海关调查不能认定被告出口的7434件标有“WAD*S”标识的女汗衫侵犯原告“WAD*S”商标专用权，如自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内未收到法院协助执行通知书的，将放行有关货物。原告于2015年2月向本院提起诉讼、并提出诉讼保全。

       被告在货物被查扣后曾向原告发出一份《“WAD*S”商标使用情况说明》，内容为被告与智某客户签订出口合同，出口智某标注“WAD*S”商标的女汗衫等，现通过知识产权海关保护系统得知该商标属于原告所有，需要原告提供的准许生产授权函才能制造、出口。作为出口商，恳请原告发放授权函给被告。

       根据被告提供的证据表明智某的ME*ODY公司于2010年7月、2011年7月分别在智某国家工业产权局注册了“WAD*S”(注册号88**72)、“WAD*’S”(注册号59**22)商标，类别为25类(服装等)。ME*ODY公司作为*终买方向美某HMS公司下服装定单，美某HMS公司杭州代表处向中国工厂(象山腾兴服饰有限公司、浙江露帅服饰有限公司、桐乡崇福宏鑫针织服装厂等)下服装定单，被告与国内工厂另签有对应订单的货物购销合同。美某HMS公司杭州代表处与被告签订出口结汇代理协议书，约定由美某HMS公司杭州代表处委托被告代理出口结汇，将货物出口到智某。2014年7月*日，ME*ODY公司出具授权书授权被告在中国使用其在智某注册的“WAD*S”“WAD*’S”商标以完成印有委托方商标的各类商品的制造和出口的所有事宜。被告另行提供了一组“WAD*’SBOOK”的图片，ME*ODY公司在实际宣传中使用的标识为“WAD*S(”。

二、原告诉请 

       2014年10月，原告收到上海海关《确认知识产权侵权状况通知书》，告知原告上海洋山海关查获被告以一般贸易方式申报出口智某的女汗衫7,380件，申报价值40,257美元，商品上标有“WAD*S(”标识，涉嫌侵犯原告注册于第25类的注册号为XXXXXXX号“WAD*S”注册商标。在原告确认该批次货物涉嫌侵权，并汇入保证金后。2014年12月*日，上海海关做出沪关知字[20**]第*号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，确认扣留上述批次货物。原告认为被告在未得到原告商标授权的情况下，擅自在同一种商品上使用与原告注册商标近似的标识，并且容易导致混淆，已构成商标侵权。因此，为维护原告的合法权益，请求判令被告：1、立即停止向国外出口侵权女装，销毁侵权货物；2、因商标侵权向原告支付赔偿金人民币120,000元及原告为主张权利而支付的费用人民币10,000元(上述两项共计人民币130,000元)；3、被告承担本案诉讼费用。

三、被告答辩

       被告没有侵害原告商标权，也不同意赔偿。本案是由一家智某的CREACIONESME*ODYLTDA(以下简称ME*ODY公司)做*终买方，通过美某的HMSP**DUCTI*NINC(以下简称HMS公司)向中国工厂下定单，再通过被告做国内的出口代理，将货物出口到境外。由于美某HMS公司在杭州有代表处，所以就通过该公司杭州代表处签订相关文件，被告和HMS公司是出口代理关系。被告作为出口代理商和国内工厂签订了协议，然后再将货物出口至国外。ME*ODY拥有本案商标所有权，所以授权了被告在生产出口流程中使用本案商标。有关海关出具的通知书和扣货证明只能证明海关行为，而且海关*终都没有认定侵权。

四、法院判决 

       本案系商标侵权纠纷案件，应适用《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品，用于识别商品来源的行为。同时，第五十七条第二项规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标的行为。涉案的商标“WAD*S(”与原告注册商标“WAD*S”近似，判断是否侵权需要以导致相关公众混淆为条件。

       商标的基本功能在于标识商品来源。因此，构成侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，行为人的使用方式应当是将该标识作为区分商品来源的目的来使用。如果行为人所使用的标识不具有区分商品来源的功能，就不是商标法意义上的使用行为。本案中，根据已经查明的事实，被告出口服装的行为系受案外人美某的HMS公司的委托，该标识并非被告自己的商标而是由另一案外人智某的ME*ODY公司所指定授权使用，且所生产的服装全部销往智某。因此，虽然该服装上标贴了“WAD*S(”标志，但被海关查扣的服装并未投入中国国内市场流通，国内市场的相关公众没有机会接触到该服装，故该标志在国内市场无法发挥标识商品来源的功能。被告在上述商品标贴“WAD*S(”标志在国内市场上不会起到标识商品来源的作用，不是商标法意义上的商标使用。其次，ME*ODY公司作为*终买方在智某注册“WAD*S”、“WAD*’S”商标，ME*ODY公司授权被告在中国国内生产、出口的商品中使用其在智某注册的商标标识，全部商品出口智某，并不会造成国内相关公众的混淆误认。第三，原告未出示其使用“WAD*S”商标的证据，本院无法认定被告生产出口涉案商品挤占原告作为商标注册权人的市场份额。被告在货物被查扣后曾向原告发出一份《“WAD*S”商标使用情况说明》，并不能作为其自认侵权的证据。因此，原告主张被告的行为对其系争商标权造成了损害，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。

       综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

       驳回原告宁波**进出口有限公司的诉讼请求。