一、基本案情

       2010年9月*日，上海市经济和信息化委员会对案外人*公司申请的《烛龙****游戏软件［简称：古*］V1.0》颁发了软件产品登记证书，证书编号为沪DGY-2010-1**9，有效期五年。该游戏软件曾获21CN.COM举办的“2010年我*喜爱单机游戏”海选**名、17173.com举办的“2010年度十大*受欢迎的单机游戏”第七名、电脑之家Pchome.net举办的“2010年终PCHOME玩家*喜爱十佳游戏”奖、网易举办的2011年度中国游戏产业年会“十大*受欢迎的单机游戏”奖、百度贴吧举办的“百度贴吧2011年十大单机游戏人气榜”**名。

       经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，**公司分别注册了第69**97号、第69**01号“****”（指定颜色）文字商标，第6***99号、第69**400号“古*”（指定颜色）文字商标，其中第69***97号、第69***99号商标核定使用商品均为第9类的计算机软件（已录制）、电视游戏卡、光盘（音像）等，第69***0号、第69***01号商标核定服务项目均为第41类的（在计算机网络上）提供在线游戏、电视文娱节目、提供在线电子出版物（非下载的）等，注册有效期分别为2010年7月*日至2020年7月*日、2010年9月*日至2020年9月*日。“****”、“古*”由软笔书法效果的汉字横向排列组成，并指定颜色。

       **公司后与网**唐公司签订《商标许可使用协议》，约定*公司将上述注册商标授权网**唐公司非独占许可使用，许可使用期限与商标注册有效期一致，许可使用的商品种类与商标注册证一致。双方另于2011年1月*日签订《授权书》，约定**公司将上述注册商标授权网**唐公司自行使用或许可第三方使用，并授权网**唐公司以其自身的名义对一切侵犯注册商标专用权的第三方提出维权要求，包括但不限于通过协商、诉讼方式要求第三方停止侵权、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。

       原审法院认为被控侵权游戏的名称“古**侠”与“古**谭”、“古*”商标在客观上不构成相同或近似，也不足以造成“古**谭”与“古**侠”的游戏服务对象对两者的混淆。被控侵权游戏使用“古**侠”作为名称并未侵害网**唐公司享有的第6909**7号、第6909**1号“古**谭”商标，第6909**9号、第6909**0号“古*”商标的注册商标专用权，网**唐公司据此主张菲*公司和奇*公司停止侵权、赔偿损失等诉讼请求缺乏法律依据，对此原审法院亦不予支持。奇*公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席审理。

       原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条**款、**百四十四条之规定，做出以下判决：驳回网**唐公司的诉讼请求。本案一审受理费8970元、公告费1000元，合计9970元，由网**唐公司负担。

二、上诉人诉请

1.关于涉案商标与被诉侵权游戏名称是否相同或者相近似的问题，原审判决弱化了“古**侠”完全覆盖“古*”二字的事实以及与“古**谭”相比三个字的文字、读音、字义、排列顺序均完全一致的事实，该比对判定方法与法定以及公认的判定标准明显不符。本案中，“古**侠”完整地包含了具有相当知名度的“古*”商标，足以导致相关公众对游戏来源的误认，就“古**谭”商标而言，按照原审判决的拆字分析，该商标事实上是由两个相对独立词汇“古*”、“奇*”构成的商标，其显著部分即能够产生明显识别效果的是“古*”一词，相关游戏玩家知悉“古*”及“古**谭”系网**唐公司使用的商标后，再遇到《古**侠》，甚至诸如《古**侠》、《古**缘》，都会联想到“古*”，认为可能是“古*”系列，网**唐公司举证的“古**云”商标被依法撤销、“古**侠”商标注册申请被驳回的情况，都足以证明“古*”作为文字商标已经具备的显著性。

2.有关商品或者服务是否类似的比对问题，原审判决未审查被控侵权游戏是否属于权利人指定的商品或服务类别，而是将被控侵权产品与网**堂公司运营的部分游戏产品进行片面比对，以错误的比对对象得出错误的认定结论。网**唐公司在一审中已经举证说明“古*”及“古**谭”商标指定的具体商品及服务类，原审判决亦查明权利人在申请商标注册时，指定的商品服务为“计算机软件”、“提供在线游戏”等，一审中各方当事人均未否认“古剑奇侠”是菲*公司创作完成的计算机软件作品，亦是一款在线游戏，原审判决无视“古**侠”落入权利人指定的“计算机软件”、“提供在线游戏”商品及服务类别这一事实，得出两者存在本质区别的错误结论。

3.关于是否造成相关公众混淆的问题。原审判决对网**堂提供的直接证据采取无视的态度，以主观臆断排斥既有证据，以玩家能够区分单机版游戏与网页版游戏本身推定游戏用户能够清楚区分商品和服务的来源，判决不当。本案中，就相关公众是否可能造成混淆，网**唐公司已经提供了有关玩家反馈造成混淆的直接证据-基于菲*公司对被控侵权游戏的命名行为和其游戏在线运营中的宣传行为，相当一部分玩家已经误认为《古**侠》是《古**谭》的系列产品，原审判决完全排除该证据，仅凭自由裁量权进行是否混淆的裁判，与本案有关的系列诉讼中，菲*公司的关联公司广州维动网络科技有限公司在推广、运营《古**侠》时，甚至直接打出了“《古**侠》是《古**谭》的网络版”的误导宣传语，可见菲*公司“傍**”、“搭便车”的不正当竞争目的非常明显。

4.在网络环境下，相关公众搜索相关产品，尤其是游戏，通常是通过搜索引擎来实现，而通过搜索引擎搜索此类商品时，更重要的是商品的文字信息和听觉信息，仅知道其名称或者名称的一部分就可以完成搜索，无需考虑该商品的图形等视觉效果。而相关公众在本案中应是指游戏玩家或者相关网民、看过古剑奇谭电视剧的观众，而对于此类人来说，“古*”是“古**谭”的简称，已特指“古**谭”这个商标和使用这一商标的商品。在搜索引擎模糊搜索“古*”亦出现“古**侠”的结果。五、“古**谭”和“古**侠”两个游戏的玩法、内容、图标等确实不相同，但二者内容是否相同或者近似属于著作权侵权的范畴，并不属于商标权侵权确定的问题，商标法侵权所指的混淆是指对商品来源的混淆。“古**侠”与“古**谭”在玩法上不同，但因为其名称高度相似性，很容易使相关公众误将“古**侠”与“古**谭”联系起来，误以为两者同是“古*”系列游戏产品，进而误认为两者“师出同门”，误认为两个游戏同属于同一开发运营主体，对两个游戏来源产生混淆。在游戏行业，后创作的游戏为表示与前作的继承性，一般会在名称上有所体现。正因为“古**侠”使用了与“古**谭”十分相近的商标，更容易让相关公众误认为“古**侠”是“古**谭”开发运营主体用同一题材开发出来的古剑系列网络版新游戏。综上所述，请求判令：1、撤销原审判决，改判支持网**唐公司一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由菲*公司和奇*公司承担。

三、被上诉人答辩
 菲：
       1.“古**侠”不是作为商标使用，而是用于作品名称并且具有特定含义。

       2.涉案商标与被控作品名称不构成相同或者近似。网**唐公司的上诉理由不成立。被控作品的名称与涉案商标在整体结构、立体组合、颜色组合方面，差异明显。“古**侠”四字有特定的含义，系指修仙人持剑斩妖之意。

       3.网**唐公司提出造成误认和混淆的相关情况并没有得到证据上的支持与验证。

       4.对于是否造成公众混淆，原审判决作出的相关公众的主体为游戏玩家的认定是正确的，作为游戏玩家对游戏的玩法等因素关注是**位的，在不同游戏的区别判断中，不仅是游戏名称，更核心的在于游戏的内容和玩法这些构成游戏的实质因素，因此菲*公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回网**唐公司的上诉请求，维持原判。

       奇*：同意菲*公司的答辩意见，另外补充：1、奇*公司并非本案适格主体，奇*公司从未命名过涉案作品，奇*公司对涉案网站出现被诉侵权游戏根本不知情，也不对被诉侵权游戏侵权承担责任。2、奇*公司作为游戏平台的公司，不对涉案游戏侵权承担责任。3、即使认定是奇*公司经营的网站，奇*公司也只是提供了网络链接服务。

四、法院判决

       被诉侵权的游戏名称“古**侠”并不构成对注册商标“古*”、“古**谭”商标专用权的侵犯。网**唐公司据此主张菲*公司、奇*公司承担相应的侵权责任缺乏依据。网**唐公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》**百七十条**款第（一）项的规定，判决如下：

       驳回上诉，维持原判。